杨立新教授丨中国民法典新规则要点专题讲座实录•完整版2020年5月28日15时08分，在亿万人翘首以盼的等候中《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）降生了。在紧接着学习《民法典》一波又一波的浪潮中，以到场《民法典》起草事情的杨立新教授在线直播的「民法典新规则」普法课拔得头筹，三天下来的直播课划分以46万人、67万人以及80万人刷爆了我们的朋侪圈，创下了合计近200万的播放量，足见大家对于《民法典》学习的热情。

值此，执法出书社经「民法典新规则」普法课筹备组授权许可，全文分享杨立新教授三天在线直播课的文字实录。案例君转载该文字实录，供大家参阅学习。杨立新，1952年1月出生于吉林省通化市，祖籍山东省长岛县，中国人民大学法学院教授，现任中国人民大学民商事执法科学研究中心研究员；兼任中国民法学研究会副会长、世界侵权法学会主席、东亚侵权法学会理事长，国家法官学院、国家检察官学院、国家行政学院、北京大学法学院等院校兼职教授。

1975年至1989年在吉林省通化市中级人民法院任审判员、副庭长、副院长、常务副院长、党组副书记；1990年至1992年任最高人民法院民事审判庭审判员、婚姻家庭合议庭卖力人；1993年至1994年任烟台大学法学院副教授；1995年至2000年任最高人民检察院检察委员会委员、民事行政检察厅厅长；2001年以来，在中国人民大学法学院任教授、民商事执法科学研究中心主任。兼任全国人大常委会法工委立法专家委员会立法专家，到场条约法、物权法、侵权责任法、消费者权益掩护法等十余部执法的起草和修订事情。2015年以来，全程到场民法典编纂事情，到场了民法典总则和分则各编的起草。研究领域为民法总则、侵权责任法、人格权法、物权法、债法、婚姻家庭法和继续法，著作有民法专著、民法课本、其他民法读物100余部，在《中国社会科学》《法学研究》《中王法学》等刊物揭晓民法论文500余篇。

（鉴于文稿系手动录入 定有未尽周延处 万望诸位师友明白和补正）大家晚上好，有这么多同学、同事、朋侪在一起讨论《民法典》的问题，我以为很是开心，今天是一个特别好的日子，大家看到我今天特意选了一件红衣服穿，庆祝我们《民法典》顺利通过。今天看到投票效果很是好，或许2个阻挡票，5个弃权票，剩下都投了赞成票，投票的数量或许比原来物权法制定谁人时候还要好。从今天开始，就可以说我们中华人民共和国是有民法典的国家了，我们今天开始就走进了民法典时代。回首这70年的时间，大家看到这70年里，民法算是从无到有，然后搞民法的人也算前赴后继，一直到今天，我在微信朋侪圈里发了一条，我说，在我们庆贺《民法典》降生的时候，特别纪念我们逝去的那些老先生，佟柔老师、王家福老师、魏振瀛老师、杨振山老师等，他们为中国《民法典》的降生做出了庞大的孝敬。

另有我们现在的江平老师、金平老师，他们都90多岁了，也在为民法典操劳，他们前期做的事情和现在做的事情，都纪录在我们《民法典》中了，我们是从他们的手里把民法典编纂的任务接过来的，那么到今天我们就正式完成了这样一个任务。所以说我现在很激动，心情很激动。

这个讲座要举行三天，今天一天、明天一天，后天一天。那么这三天我想从这么三个方面来说问题。第一个就是人法的问题；第二个就是产业法的问题；第三个是权利掩护法的问题。

为什么这样来设计题目？其实《民法总则》已经用了3年了，那么这次经由小小的修改，放到《民法典》当中来。其实我们现在说新增加的内容应该是分则的这一部门，完全是新的。那么在新的部门大家看到物权、债权、继续这些内容，它是一个产业法的问题。人格权编、婚姻家庭编，这些部门是人法的问题。

侵权责任编放到最后，它起到的是一个权利掩护法的作用。有的同学可能听过我授课，我的想法是《民法典》是由四个部门组成的：第一个部门就是《民法总则》，这是一个民法的一般方法。

然后就分成人法和产业法，大家通常说的民法的两大支柱。最后，另有一部门侵权责任编，它是一个权利掩护法。

人法当中有人格权、身份权；产业法上有物权、债权、继续权，那么这样一些权利怎么来掩护，主要应该是由侵权责任法掩护。那么在这样一种情况下，我以为我们现在《民法典》的结构和我设想的比力一致，就说对民法四个部门组成的一个大要上有点像总分总的这样的一个结构。按原理说大家都提过说我们《民法典》分则最好的顺序应该首先是人格权，然后是婚姻家庭，这是身份权，然后才是物权、债权。债权后边接着应该是侵权。

然后要根据这样的划定，那就是一个总则后随着两大支柱。我们现在继续坚持的还是《民法通则》的做法，把责任放到最后，那么这样就形成了一个看起来有点像总分总的一个结构，这就是我对《民法典》的一个看法，这是《民法典》的一个结构上的解释。所以下面我们主要讨论民法分则的问题，主要分三部门：一个是人法，一个是产业法，最后是权利掩护法。

所以设置三天的讲座，能够大要上把这三个部门的问题，也是把《民法典》分则当中的主要问题，能够简朴地梳理一下。大家知道现在《民法典》一共是1260个条文。

这1260个条文当中，原来没有在这次全国人民代表大会上讨论的条文，应该是588个条文，和原来是纷歧样的，这纷歧样里头有的是经由修改的，有的是先写的。那么在这一次人代会讨论的时候，许多代表提出了一些意见，大家也看到昨天的报道是有40多处重要的修改，然后另有差不多的修改，加到一起或许有快要100处。所以这部门变化还是挺大。

那么等到正式文稿出来以后，再去仔细对照一下，我预计应该有600多个条文都是新规则，都是我们民法当中的新规则。《民法典》虽然是一个编纂，可是经由这一次编撰，险些更新了一半的内容，变化还是挺大，特别是有一些条文是完全反转过来的，例如说设置抵押权的产业，能不能卖，已往的划定说不能卖，那么现在说能卖，只要是抵押权随着一起走就完了。已往的条文划定，如果（对）保证你没说连带责任保证还是一般责任保证，那就是连带责任保证。这个规则其实自己就挺“反动”的。

没有约定的时候应该就低不就高。可是我们在写担保法的时候，把他们就高不就低，其实是差池的。

这是完全反转过来的。那么再加上我们现在划定的一些新规则，特别是人格权这一部门，完全是新写的。所以我们这些新的工具应该是很是的充实。最后我预计我们应该有50%的条文都是新规则。

所以，对于新规则我做了两个部门的事情：一个部门要出一本书就叫《中国民法典新规要点》（执法出书社2020年7月版），另有一个就做了音频课程。民法典新规则一条一讲，一条一讲就是要针对这些新规则每一个条文，重点解释新的内在在那里，操作规则应该是什么样子，这一部门也是我们宣传、讨论、研究民法典的一个基础。这一部门我想我们在2021年1月1号之前，就是《民法典》生效之前这一段时间里，我们要学习的时候，可能最重要的是要对这些新规则举行研究，要掌握好这些新规则，《民法典》在适用的时候有哪些要点，应该注意哪些问题，怎么去适用？特别是现在条文当中有些内容写得很隐晦，不是那种很直白的。这部门明天我想给大家讲一个特别有意思的条文，我相信没有到场过立法的人，你看这个条文你不知道他在说什么，就像猜谜一样的一个条文。

明天说产业法的时候会说到这些问题，至于我们在这一段时间里把《民法典》新规则能够看懂看会，然后我们在明年正式适用的时候，不管你是老师也好，法官也好，状师也好，还是到场执法职业资格考试的同学也好，都特此外重要。我们或许有这么7个月的时间来学习，这些说完了以后，开始讲今天的主题。今天这个主题我想说说《民法典》的人法的问题。今天我在几个网站上发了一篇文章，也是有访谈问我们《民法典》最突出的问题是什么，就是一小我私家的问题。

《民法典》突出就是一个大写的人，它是把人放到最重要的位置上去，那么人是最重要的。我们就通过维护人的人格尊严，通过人格权，通过身份权，还要通过《民法总则》的一般性划定，让我们看到人在我们市民社会中是最重要的，人是一个主宰。

我们只有把人的问题解决好，我们才气够真正地在市民社会当中自己当家作主，让自己活得更有尊严。所以首先要先容人法这一部门，人法问题或许就是人格权编和婚姻家庭编，固然人格权编主要是讲人格的问题，婚姻家庭编是讲亲属之间的问题，都是讲人，可是是从两个差别的角度来讲的。

我还是先说说人格权，这一段时间里，媒体的采访中总是在问我，我们《民法典》最大的亮点在那里？我以为最大的亮点就是讲人格尊严，详细体现在那里呢？我以为可能最重要的应该是在人格权这一编中。我想先容人格权这一部门，这一部门或许分为三个方面：第一个方面就是人格权，它是经由猛烈的争论才发生的。

第二个讲一下人格权的一个整体的体系。第三个讲几个重点的条文。

▌先说第一个——《民法典》到底要不要人格权单独成编？这个问题或许是我们在学界以及在立法历程当中争论最大的一个问题。其实根据我自己的想法，也是许多人的想法，人格权放到那里划定，其实它是个立法技术问题，它不涉及政治问题。

我们为什么主张说人格权一定要单独成编呢？首先，我以为，我们《民法通则》就有了传统，大家看看《民法通则》在民事权利这一章中划定了物权、债权、知识产权，接下来划定的就是人身权。人身权其实写的主要是人格权，基本上没有身份权的问题。那么，因为《民法通则》仅仅是156个条文，我经常说是迷你型的一个小小民法，一共才156个条文，它没有措施去展开民法分则，仅仅是在民事权利这一章，把民事权利的基本问题说了一下，可是就在这一章中，它把人格权和其他的物权、债权、知识产权并列在一起了。

所以从这个角度来说，它自己就是民事立法上的一个创举。有一次我们在云南丽江开民法研讨会，在讨论这个问题的时候，我说人格权独立成编是我们立法上的中国模式。其时唐德华副院长也到场了，他说他特别浏览这个提法，这就是中国模式。

现在我们无论是在编民法课本的时候，还是在前频频编纂民法典，讨论民法典结构的时候，都谈到这个问题，绝大多数人的意见都是人格权法应该有一个单独的职位，我们以为作为一个全面的民法典，应该有人格权编，如果单独立法的话应该有小我私家格权法。其次，人格权也是一种民事权利，其他民事权利在民法分则中有独立的职位，那么人格权为什么不行以有？他也应该有的。最后，我是以为在总则中划定人格权的空间太小了，我们现在看总则或许是200多条。

如果，总则中要写人格权的话，要么写在自然人当中，要么写到法人非法人组织当中，我以为能写10条就了不起了。可是今天我们把它放到分则当中，我们就写了51个条文，这样，它就有了一个很辽阔的空间，就能够把人格权划定得更细，能够把人格权划定得更好，就让我们每小我私家的人格权都能够获得更好的保障。这是何等好的事情啊！所以，人格权独立成编，我以为起码有三个方面理由：第一，人格权应当在分则中有自己独立的职位。

那么大家也知道这些年来，从开始编民法典到现在，有些人把人格权的问题政治化了，他们说写了人格权就会引起颜色革命等，这种说法完全没有原理。厥后我就问，如果说人格权放到总则当中，它就不能够引起颜色革命，为什么放到分则当中就会引起颜色革命呢？这个逻辑上讲不通啊，所以这几年我一直写文章，在网上揭晓文章，我就说这个事情要坚持，要是不坚持的话，我们中国模式就被我们自己弄没了。就像我们中国历史上很好的一个物权就是典权，我们生生的在我们民法当中就把它弄没了，太惋惜了。那么最后定下来，我以为还是十九大陈诉提到了要掩护好人民的人格权，有了这句话以后，我们才有了底气，真正能全把它写下来了。

我们人格权立法自己最大的亮点就是我们突出人格尊严，突出《民法典》的人文色彩。第二，我想我们大要上建设起一小我私家格权的完整体系。我们现在建设起人格权的体系，大家可以看一看，我们现在就正式提到的人格权，首先提到了一般人格权，大家想一想，在90年月初的时候，一般人格权还是天书，是我和王利明，我们两小我私家把他先容过来，开始写文章，厥后姚辉也写文章，我们几个写文章把一般人格权先容过来，到今天对一般人格权大家已经耳熟能详，这次又正式写到了《民法典》当中，履历了这么多年，把它终于酿成我们的执法，也挺不容易的。

那么除了一般人格权，我们还划定了公然权，那就是说你的姓名、肖像、名称等有一定产业价值的这些人格利益，它可以投放到市场，使用到市场当中，然后可以缔造经济价值，使自己获得利益。这个也已经划定得很明确了。

再加上原来我们在总则中划定的自我决议权，人格权的自我决议权也是很重要的一个权利。根据我自己的想法，我们在人格权中，第一个系统就应该是抽象的人格权，抽象的人格权就包罗一般人格权，包罗公然权、自我决议权，这是一个部门。那么另外一个部门就是详细人格权，我们详细人格权现在划定了物质性人格权，就是生命权、身体权、康健权，然后划定了姓名权、名称权，划定了肖像权，划定了名誉权，划定了荣誉权，还研究划定了隐私权和小我私家信息。

大家这么看，这些明文枚举的一些权利似乎不完全。可是你要看到另有一些其他的部门，另有一些属于变通的划定。是什么？是人身自由。

大家看到我们这小我私家身自由所在的谁人位置并不是一个很准确的位置。第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受执法掩护。▌首先，大家看到109条，就《民法总则》当中，这个时候说人身自由。

人格尊严是什么？是我们每小我私家都享有的权利。可是你要看一看，人身自由和人格尊严，它俩是一个条理上的问题吗？它俩不是。人身自由是详细的人格权，人格尊严是个抽象的权利。

为什么要把它俩写到一起？我们原来解释，因为这两个权利都是宪法例定的权利，那么要把它引入到民法当中，作为私权利，作为民事权利，就必须重新划定。这两个权利都在宪法当中划定，然后把它俩的身份再变一下，酿成私权利，就把它俩放在一起了。这么解释其实也有点牵强，可是也能讲出原理来。

问题在于我们在讲到分则的时候，就是人格权编再做划定的时候，把人格权、人身自由和人格尊严放到一起，划定它是一般人格权说不外去了。因为人身自由讲的是身体自由、行动自由，意志自由，讲的是这个，可是要能够作为一般人格权，他必须是人格自由才行。它一定是个抽象的自由，不是详细的自由。

但这里有很多多少意识形态上的问题或者是思想上的问题，所以这部门就这样维持下来了。那么人身自由放在那里去掩护？大家看到行动自由写到了身体权里，对差池？然后再给行动自由专门写一个条文，那么侵害身体自由我们就有了执法依据了。用这种方法例定人身自由，这也算是划定了。

▌那么第二个权利是什么呢？性自主权。我就以为我们有个特别奇怪的一个事情，性自主权在刑法上毫无障碍，强奸罪，它一定是侵害性自主权的。

可是在民法领域中说什么叫性自主权？不认可它是一个权利，这个也很奇怪。我们讲性骚扰，性骚扰不也是这样吗？性骚扰也是违背被骚扰人的意志去侵害人家的性利益。我们说性骚扰和强奸罪区别在那里？强奸罪就来真格的了，是吧？性骚扰只是没有接触到实质问题而已，它的性质完全是一样的，侵害的权利也是完全一样的，可是我们就不划定性自主权，也把它放到身体权当中来划定。

厥后我们讨论时候说也行，不管怎么着，我们总把性骚扰写进去了，总比妇女权益保障法写得好，妇女权益保障法说什么？说克制对妇女举行性骚扰。我上课的时候经常跟同学开顽笑，你对男子性骚扰一点事都没有，因为执法没说。

大家就乐，因为它是一个妇女权益保障法，不能说对男子性骚扰就怎么样，可是最滑稽的是它那救援手段，如果是性骚扰，被骚扰的妇女可以向有关部门投诉，我就经常说这是什么执法条文啊，这完全不是执法，你起码给它一个责任。我们这次应该说把性骚扰的问题解决得还是比力好的，专门写了一个条文，虽然它的位置放到身体权当中来写，可是究竟我们可以解释，这是第二个权利，就是变通的方法例定的权利。

▌那么第三个权利，大家看到，写了一个关于声音权的问题。涉及到声音权的掩护适用肖像权掩护的规则，这个意见基本上是我提的，因为声音权在今天确认它是独立的人格权，应该是很是须要的。

侵害一小我私家的声音，也可能造成它的产业利益的损害，造成人格利益的损害。这一部门写入了，这也就有了第三个增加进来的人格权。▌我以为第四个是什么？就涉及形象权。

狭义的形象权是什么呢？就是肖像权，主要指人的面部形象。除了面部以外，人体的其它部门，这个工具也是形象的问题。我们说肖像权主要是掩护人的面部出现的形象。我经常开顽笑说，你要把人家屁股给拍下来了，说这叫肖像权，说你们家肖像权长的是这样的吗？所以我以为我们在掩护一小我私家的形象的时候，必须通过两部门，一个是肖像，一个是形象。

有些侵权行为，它不用你的脸，他用你的手，用你的脚，用你的后背，用你身体的一些部门，那么这样用形象权来掩护就能掩护，纯粹用肖像权其实掩护不了。我们现在人格权编接纳的不是单独写一个形象权的措施，他是把肖像权那部门界定放宽了，这样我们就可以扩大肖像权的规模，以面部为主的叫做肖像权，然后把身体的其他部位只要能够识别是谁的身体的话，这样形象起来掩护就可以了。我以为这是第四个权利。▌第五个权利是什么？里头特别强调了关于信用。

我以为关于信用权的掩护，《民法典》这次有所倒退。因为在2002年的民法草案当中还划定了信用权，可是我们这一次就把信用权仍然还放在名誉权当中来掩护，它们俩行不行呢？也不是不行，可是信用权的救援和名誉权的救援是纷歧样的。侵害名誉权必须是侮辱离间说假话，可是信用权有的时候说真话也不行，也侵害人家的信用。

这一部门我先容的情况大家就看关于人格权的体系这一部门，加上我们现在明文枚举的这些划定的人格权，再加上其中隐含着的人格权，我们这小我私家格权在今世应该说已经划定得比力完备了，未来再有生长那是未来的问题。所以我以为人格权这一部门的第二个问题就讲的是这个议题。我现在再先容第三点，人格权这些权利的摆设，我以为我们这次应该是做得不错的。关于人格权的这些权利的内容，这一次我以为立法机关和我们专家一起互助应该是下了特别大的功夫。

我简朴讲这么几个事给大家听，我想特别要给大家说说关于生命权的问题，生命权大家看到，我们这个条文是1002条对吧？这个条文当中先说每小我私家自然都享有生命权，生命权就是一个是生命宁静，一个是生命尊严。这些都受执法掩护。大家看到我们这一次修改的时候，在它之前不是这样说的，说自然人享有生命权，有权掩护自己的生命宁静和生命尊严。

然后这里就出了问题了，有人就攻击这个条文写错了。然后把它悔改来，就不这么说了，不是说有权维护自己的生命宁静和生命尊严而是说生命宁静和生命尊严受到执法掩护，换成这样的说法。

那么这个问题发生在那里？大家看到这里讲了生命权的两个内容，就是说我们每一小我私家享有的生命权里包罗两部门，第一个维护的是生命的宁静，第二个部门是维护自己的生命的尊严，生命宁静的维护是个消极的权利，你要不侵害我的生命宁静，我老老实实呆着就行了，什么事也没有，我也不会去惹任何人，可是你要侵害到我的生命宁静的时候，我没有防卫权吗？所以拿着枪来说你打死我，维护生命宁静，就在这种情况下，如果来得及报警赶快报警，来不及报警，你自己也得跟他屠杀一下，要把他侵权行为给它制止住。这样生命维护权其实就是一个防卫权，可是防卫权就失事了，我以为防卫权是最正确的。因为你有个防卫权，你才有一个正当防卫，然后才有防卫过，正好这是一个完整的制度的规则的链条。生命维护权就是要维护自己的生命是吧？你要侵害我的生命，涉及我生命宁静的时候，我不行以防卫吗？我固然可以防卫，我既然可以防卫，我怎么就不能接纳一些行为来掩护自己呢？所以这个问题其实是没有问题的，是我们自己非生生的要把它解释到那里去。

然后用这种政治的手段，来给我们民法的立法问题，民法的学术问题扣上一个帽子，这是差池的。所以在这个问题上，我们是坚持了这个态度，如果生命权中要没有生命维护权，这个生命权另有什么意义呢？所以这部门算坚持住了。我们把原理讲清楚，必须要有。而且大家也看到，刑法学界在讨论正当防卫的时候已经远远超出这个规模了，不会像原来那样须要水平也认为是防卫过当。

那么这里厥后又新增加的生命尊严，这是这一次我以为生命权中的一个很是大的孝敬。就是说我们每小我私家不仅仅享有人格尊严，人格尊严还要体现在生命尊严上，把生命尊严放到生命权里，这是一个很重大的缔造。

我们今天举行的第二场讲座，现在就开始了。我在开始的时候还是想要说一说，我们在《民法典》通过的时候，特别纪念我们已经去世的那些老先生，佟柔老师，谢怀轼老师、王家富老师、魏振瀛老师，另有政法大学的杨振山老师等这些老一代为民法典奋斗做出孝敬的这些老专家，另有江平老师、西南政法大学的金平老师，这些90多岁的老先生，他们的孝敬是一样的，他们今天仍然还在为民法典做孝敬。我们在许多关键的问题上，最后都是去请教江老师，江老师说的工具一言九鼎，江老师人品好，学问好，有节气，是我人生的楷模，是我的偶像，要向江老师问好，向江老师好勤学习。

我们都说江老师是我们永远的校长，真的是特此外要向他致敬。我今天要给大家先容的就是《民法典》关于产业法的这一部门。产业法向来是《民法典》的重头戏，我们1260个条文当中大部门都还是讲产业法的，物权编、条约编、继续编，这三编的内容应该说在我们这次《民法典》中特别重要，因为时间有限就一个小时，我每一个都先容一下最主要的一些工具。

首先，先先容物权法的这一部门。这一部门大家都特别体贴居住权的问题，我其实以为居住权未来它会有用，可是纷歧定说用的那么广泛。有人提出来说可能比力关键的是两人完婚以后住在男方家里，现在仳离了，女方没别地方去，之后给她一间房，然后让她去设个居住权，这种也可能用得上，可是总的说起来，它有是应该的，可是纷歧定有那么大的价值。

下面，我想要先容三个问题。▌第一个问题就是关于农村土地的三权分置。农村土地的三权分置，其实从土地治理法谁人时候就定下来了，《民法典》只是在进一步确认而已。这一部门为什么要弄个三权分置？其实说起来我们农村土地权属的革新到了这个水平，还是要再进一步完善，要不完善，农村土地权属问题是贫苦大了。

那么什么叫三权分置？厥后我在写一本书的时候，我认为其实就是农村土地的权属又增加了一个他物权，增加了一个用益物权，其实说起来就是我们农村土地权属它有三层架构，原来是两层架构，这两层架构第一层是土地所有权为团体所有，农村团体经济组织所有其实这个观点很模糊，就是说真正什么叫农村团体经济组织。有一小我私家统计说中国的农村或许有46%还是几多，基础就没有农村经济组织，都是村委会取代。

这是讲的第一条理，土地所有权是公有的是团体所有，到了这样一个农村团体经济差不多快要瓦解的时候，然后小岗村开始要搞这个土地承包，偷偷摸摸的，搞了以后把农民努力性都调动起来，农民从没有地到有地、从没有自主权到有了自主权，把农民土地努力性调动起来了，然后整个农村就活起来了。有了农村土地承包，就有了一个土地承包谋划权，就把农民对土地的热情引发起来了，农村经济生长起来了，可是问题就在于我们经由了二十几年以后，就这个土地承包经由二十几年以后，农民对土地的热情逐渐地丧失了，为什么？依靠农村的土地，我自己拿土地承包谋划权，我拼死拼活去干，一年有个温饱而已，可是赚不着钱，这样怎么办呢？许多农民特别是年轻人都跑到城里来事情了，到城里来事情以后，他就可以赚到现金，能够拿现金去养活家庭，然后还能有所剩余，可以把儿子女儿送到大学去，我们家小时工就够厉害的，在北京已经待了20多年了。

现在儿子女儿通通都上了大学了，我说你好厉害。农民对土地没有热情，你上农村一看，大量的土地都荒芜了，剩下老头老太太干点事情，另有我们看电视剧闯关东，他谁人原型是山东章丘县的山里头农村，那年我们去村里看了，是特别有文化的一个农村、富足的农村，谁人屋子差不多都是清朝的修建，可是你去看一看，60%左右，60％~70％的屋子已经都完蛋了，剩下还是有人住的，那些屋子还掩护得挺好，那些都是残垣断壁。那么在这样一种情况下，我们对农村土地这个问题接纳个什么措施？现在土地承包谋划权不能够继续再引发农民对土地的热情，然后去搞好农村的生产，去生长农村经济，那么这样就得想个措施，现在有人想出个措施，这不是所有权，这不是承包谋划权吗？上面再来一个权，说土地承包谋划权不能流转，可是上边作为一个权利，这个权利它可以流转，这就说我们说的土地谋划权，你是土地承包谋划权人，然后你还可以在上面再设置一个权利，那么这个权利可以去流转，可以去抵押，可以去租给别人用。

土地可以流转了，你上城里去事情就上城里去事情了，把土地谋划权承包给别人，谁人人一下弄了几多土地，然后就搞起来了。然后土地承包谋划权人还可以跟他收用度，你这么一听这个工具其实挺好的。但产业一流转会发生争执。

这个措施行不行？现在这样的一个架构可能会遇到许多的障碍，不管怎么着，我们现在先看一看，因为有些试点还是不错的，然后就划定了这样一个三权分置，所有权、承包谋划权、土地谋划权，这三种配合在一起就是农村，我们农村权属就酿成这样一个结构。这个是所有权，这是自物权，这个是承包谋划权，是用益物权、他物权，他物权上再设置一个权利，我就说这个他物权，是用益用益物权，可是也纷歧定。我们现在划定，如果是承包期不足5年的时候，他就不用挂号了，不用挂号他就不是物权。那么看起来就很像是一个租赁权，可是它又不是租赁权，所以这个工具双重身份，那5年以上我一挂号就酿成一个物权了，那就有物权的属性。

我要是没有经由挂号，没到5年，不知道什么权利。那也可能说它是物权，没有不用挂号的，总的说来三权分置或许就是这样一种情况。

我们再视察一下，看看能到什么水平。这是讲的一个问题。▌物权讲第二个问题就是关于修建物区分所有权这一部门，有了一些新的变化。

这一部门主要是为了更好地掩护业主的正当权益，大家看一看，它接纳这样一点点扩大业主权利规模的方式，例如说关于维修基金的问题，已往说四分之三，那么上一次给它改成三分之二，这次全国人民代表大会代表决议给酿成了二分之一，是二分之一的业主，二分之一的修建面积以上，投票就可以决议使用。这次我看代表说的很多多少事情还都是挺好的。例如说赔罪致歉原来是人格权请求权的问题，不应该受到诉讼时效限制，这是物权法这部门讲的第二个部门。

▌第三个部门我想给大家讲一讲我们物权法在担保物权里的动产抵押担保。说一个特别新的规则，有一天我跟人家吹牛，我说《民法典》1260个条文，我说我懂1259个就有1个条文不懂，就是说的这个条文，这个条文是416条，我不知道列位看了这个条文能不能看懂，厥后固然是懂了，刚刚开始写出这个条，我说这什么意思？第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内管理抵押挂号的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，可是留置权人除外。大家看看这个条文这么说，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款标的物，在交付10日内管理抵押挂号的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，可是留置权人除外。

你们能听懂说的是什么吗？我以为一般人都听不懂说的是什么，这个就叫什么？叫动产抵押的中间价款的超级优先权。你听这个词很长，我们有一个学者对这个工具研究得不错，写了好几篇文章，还算是个比力深的工具，这一部门说的什么意思？在浮动抵押当中，你用你工厂生产原料，半制品、机械设备等等这些动产，设置一个浮动抵押，然后在这些动产当中就设了一个浮动抵押，按原理设了一个浮动抵押，这个抵押产业就不行以再动了，对差池？它就不行能再流动了。可是浮动抵押讲的就是浮动，虽然设置了抵押权，可是产业还是可以浮动，还是移动的，还可以流转，进也行，出也行，抵押权并不会对他形成限制，这就叫浮动抵押。

可是问题就在于这样一个浮动抵押，什么时候才气让它真正起到抵押的作用？就抵押一定要把他的产业牢固下来，然后用他才气去保证债权。那么设置这样一个浮动抵押，它还继续运动，这个时候他起的担保作用其实是实现不了的。这时候我要确定这个产业，这个产业连忙就愣住了，也不能往外卖了，也不能往里进了。就是这个工具在这里放着，这时候就可以实现抵押权，然后就拍卖变卖，然后去清偿债务了。

我们说的浮动抵押讲的是这个，那么浮动抵押的中间价款的超级优先权说的是什么呢？就是说设置了浮动抵押，那么动产还在动，设置抵押的这些动产还在浮动着。它浮动分成两种，一个是流入，一个是流出，流出的就流出了，不再有什么问题了？流出你不让人家流出，那就不叫浮动抵押了，流出的就没有了。流入的固然就进到抵押产业当中来了。

只要一进来，我一确定，连忙就像金钟罩似的，一下就把你罩住了。那么这个时候他流入的产业进到这里头，一下确定了他就成了浮动抵押的产业了，这个抵押权他就可以变卖，拍卖，就可以去清偿债务去了。问题是如果说流入的产业，他还没有支付人家价款，这个时候人家把工具进来以后说你没支付价款，你得给我个担保，那么它设置一个抵押或者一个抵押物担保物权，这个时候你再去确定的时候，你是个抵押权，人家也是个抵押权，那么这两个抵押权哪个抵押权优先？抵押权中间价款的超级优先权，他效力高于他，你不是说你可以变卖吗？对不起，我们这里说了，标的物交付10日内管理抵押挂号的，我工具一交给你，我10天之内我就设置抵押挂号了，你就不能再把我这个工具拿走，这个时候你再确定就管不了。

10天内设置了抵押权的流入的产业。大家看一看这个条文写的其实很重要，在浮动抵押当中或许会发生重大的作用，对掩护流入产业的权利人的权利起了很是重要的作用。我们在明白学习它的时候，大家一定要掌握416条的规则详细是什么工具，要真正把这个工具看懂，然后会操作。

你是抵押权人也好，你是抵押人也好，你是流入产业的权利人也好，这三方当事人都应该懂这个，然后你才气真正去操作他，然后去掩护好自己的权益。这个抵押权其实说了许多新的变化，我就不详细去讲了。

这一部门我给大家先容的是关于物权法当中有这么多新的工具，我这里说的九牛一毛，真正你们要想看这些新规则，还得看我的书，听我的课，我们大家一起讨论，那才气够有真正的交流。靠我们这样的讲座，这么时间这么短，很难把它一一给大家说清楚。我的课有五十多个小时了，大家一定能够听得比力过瘾，每一条都能看到他真正的规则在那里。

那么第二个部门我想先容一下条约编的情况。我以为条约编是我们在整个民法典编撰历程当中，下的功夫是最大的这一部门。

增加的这些规则也都很是好。这里就有一点，这几天有很多多少记者来采访都问到这个问题，说杨老师我们《民法典》里头没有债法总则到底行不行？我们条约法当中的总则绝不是一个条约法自己的准则，他其实是个简化版的债法总则是增强版的条约法总则。那么这样，因为条约法的总则包罗了债法总则的内容，然后一直到我们编纂民法典的时候，包罗在2002年李鹏提出来要编民法典的时候，都没思量债法总则。我们增强条约编的通则，让它起到债法总则的作用，那么大要上就成了形成了这么一个态势。

大家看到我们现在条约编通则里增加了很多多少关于债的划定，例如说选择之债、连带之债、按份之债，都划定得很清楚，现在唯一缺的就是不真正连带之债。我以为我们在写侵权责任法的时候，不真正连带责任也没写，我们写债法的时候不真正连带之债也没人写。

可是我们在现实生活当中，我们执法当中有几多这些不真正的连带责任。我给你们先容一个情况，就是我写的一本书叫《中国侵权责任法》，谁人是纯粹就是为了翻译给老外看的，现在出了俄文版、英文版、韩文版、日文版，阿文版也快出来了，另有德文版也翻译完了。难题的就是我们说的这些术语，欧洲人他不懂，我们要这样的责任，那样的责任，例如我们说什么相应的责任，什么相应的增补责任，其实老外就想不出一个工具来，怎么用英语、用德语去对应这样一个，人家都没有这样的事情。我学生王竹他们在牛津大学访学的时候，一年多就跟他们去重复商量，就商量这些词怎么去用，最后总算出来了。

我们这部门写得这么庞大，事情弄得这么庞大，可是不真正连带之债，我们又没有去划定一个一般性的规则，这是我们现在存在的问题。我们这些都不说，我说说我们这里的选择之债。选择之债，其实我们授课都讲选择之债是个什么工具，怎么去处置惩罚？但由于执法上没有划定，真正用起来的时候就不太好用。遇到真正的案件的时候，大家也看不出来，这就是个选择之债。

有一次我们讨论一个案件，这个案件说的什么呢？就说这家公司出租屋子给那家公司，那家租这个屋子当年是要做保龄球馆还是什么工具，横竖是一个很大型的娱乐场馆。其时就商量，说你是租还是买，然后双方最后告竣协议说我们先租，4年以后，是买还是租，由你来选择。条约就这么定的。

那么大家看这就是一个典型的选择之债，是不是？那么有选择之债，就有选择权，选择权在哪一方？肯定是在承租人这一方。我定了一个选择之债，说到时候你自己去选，那不是在人家这一方吗？这样人家承租的这一方，真正的把这个屋子当成自己的一样，装修就装修了好几百万，装修的就特别带劲。装修得好， 4年以后我买了就酿成我自己的了。等4年满了，问题来了，这房价大幅度上涨，原来的承租人说这屋子我要买了，我要选择买了，你说那不行，我不能卖给你，现在屋子那么贵，我怎么能卖给你呢？厥后就打到法院去了，打到法院也是涉及到对选择之债的判断问题，也是做一个错误的选择。

谁人时候正好我的学生在德国留学，我就跟他讲，我说你给我看一看德国选择之债都有哪些详细的规则，涉及到这个案件我以为挺有意思的。厥后他就说德国人管这个叫择定权，那就选择是在当中，有一方享择定权，这个权利是形成权跟排除权也是一样的是吧？既然我想有择定权，我择定了以后就酿成单一之债了。

这个其实只要我一选择，它就发生这个效果了。还要你同意差别意吗？你当初要不你别定。

这样的问题，我们在已往由于立法上没有这些划定，这部门存在就适用执法，没有执法依据的问题。那么现在我们把这些部门都写进去了，然后我们处置惩罚这样的问题就比力好说了。关于条约这一编太庞大了，我那天算了算或许250多个新的划定，要一一讲起来，可能我们在这里都是讲不完的，我就简朴这么一说。

我们现在条约编通则这一部门，相当于债法总则，这次还增加了许多典型条约，那么这些典型条约都需要去讨论，今天下午去讨论一个案件，也涉及到我们条约编的问题。以前我们在《民法通则》当中仅仅划定了合资，可是你看到合资是放到总则当中划定是作为主体这个规模来说的，那么这一次在编纂民法典的时候，把它真的酿成了条约，这是对的。

那么我们说要建立一个合资企业的时候，他是合资企业法管的事情，不是我们现在说的合资要解决的问题。那么我们民法当中讲的合资，是纯粹讲的小我私家的合资，这个小我私家的合资我们已往没有规则，仅仅是说小我私家合资是怎么样，它在主体上有什么样一个特殊职位，详细的合资规则完全没有。那么，我们这次说的和合资条约解决的就是这个问题，例如说我们有个合资事务执行的制度，那么订立一个合资人，然后另有详细事情要去做，这时候怎么做，我们可以是团体去做，配合去做，委托一小我私家去做，等等，这样差别的方法，都是合资事务执行。合资事务执行，今天我们讨论这个案件就出了一个问题，他把一个合资事务执行当成了条约法402条的间接署理，这个工具毛病大了，那么如果要是间接署理的话，你委托跟他去生意业务，完了以子女理人和被署理人之间他们披露还是不披露，然后发生什么样的关系，这是间接署理的问题。

合资事务执行不是这样的，他们这个案件里头说有4小我私家定了一个合资协议，然后弄钱去借给谁谁，还回来拿回利息以后，我们大家怎么去分？这不是典型的合资吗？分完了以后现在发生纠纷了，怎么去处置惩罚，法院把这样的一个合资事务执行，认为不是合资事务执行，就这4小我私家当中委托这小我私家去跟乞贷人他们之间就签条约怎么去弄，这些人配合享受利益。最后申请再审到了最高法院，最高法院也是这么认为的。

说要是用402条间接署理，你们以为是间接署理吗？那么我以为也可以明白，我们已往在合资没有划定，合资事务执行我们也没有划定，这些规则都没有。那么这样法官在判断上容易泛起失误。

我们合资条约作了明确划定以后，那么这一部门就有明确的规则，处置惩罚起来就会比原来好的多了。我以为这一部门挺有意思。

今天遇到这么一个特别新鲜生动的一个案例。今天讨论两个案件，一个涉及到合资事务执行问题，一个就是不安抗辩权的问题。真的现实生活生动生动。

我们讨论案件，我们研究案件，要把庞大的案件简朴化，然后去归纳综合出来他的执法关系，然后去寻找执法怎么去适用，这就是我们适用执法的技术。一个法官一个状师是不是有真本事，其实看的就是这个。

条约这一部门，我给大家简朴这么先容一下，就不再多说了。那么最后再给大家先容一下关于继续编这一部门，也有很多多少划定。

在整个《民法典》分则这六编当中，我是卖力继续编的，继续编变更其实是最小的，很多多少记者都问继续编究竟有哪些亮点？我说没有。有什么亮点？就有这么几个改动，可是还是有变化。

厥后法工委几位中层向导也跟我们说，我们继续问题还是涉及抵家庭问题，下层问题，制度还是要稳定，然后不能大起大落，引起老黎民的那些不安的情绪。原来制度好好的，大家以为也都习惯了，你还要去把它非得做一个大的改动，可能对社会安宁不是太好。厥后我们也没什么说的，要根据我们专家的意见来说，我们继续法是个十分落伍的继续法，它的制度基本上泉源于1922年的《苏俄民法典》的继续篇。那么厥后1964年的时候，《苏俄民法典》做了再改动，然后有了一些改动，但它基本规则还是那样。

我们是在他的基础上比他更简朴化。大家看，原来的继续法加上前面的话，加后边附则，加到一起37条，一个国家的民法典，继续这一部门多的条文多达300条，我们是人家1/10，我以为真的很厉害，我们这么37条真的就坚持了30多年快40年。

这一部门总的说起来制度比力稳定，有一些改变也不是特别大的改变。我顺着这么往下讲一讲，我们现在通常把它归纳综合成七个变化，我就这么随便说说看能不能说对。

▌第一个，关于遗产的规模问题。我们已往划定一定要枚举说明遗产是公民生前遗留的正当产业，然后要枚举的，例如，一人为、二奖金，三另有什么知识产权什么收益等等，以及其他，这是我们其时这个划定。

这个划定你看到它的时候就会想起来，我们侵权责任法有一个条文跟它是一模一样的，我们侵权责任法的第二条第二款讲侵权责任掩护的规模谁人条文，也是先枚举18种权利，枚举了一大堆之后，“等民事权益”。我们已往立法愿意这样去做，一个枚举完善，什么目的？第一个让大家看到你看这些都是你的遗产，看看这些都是侵权法掩护的规模，或许是这样一个意思。

可是在继续这个部门当中，我们要把遗产的问题给他弄的“太枚举”的时候，会给法官带来一个错误的影响。法官在确定遗产的时候，我心里看看，这个对这个，这个对这个，然后条文当中没有的其他的怎么办？就开始争议了。例如说经济适用房怎么办，什么什么怎么办，这个事就贫苦了。这样我们现在接纳了一个简朴的措施，自然人生前享有的正当的产业，那么死了以后就是遗产，这就把所有的问题都解决了。

那么这一部门我们这次《民法典》当中说，执法划定不能继续和凭据性质不行以继续的这样的产业。他虽然也是遗产，可是不能继续，这跟原来我们草案里头就是纷歧样了。草案里说依据执法划定或者根据性质不能继续的产业除外，他基础就不是遗产。

那么现在的说法说他是遗产，可是这样的遗产不让你继续。这个改法是改得很巧妙，改也很好很准确。作这样一个归纳综合式的划定，就是法官自由裁量的问题了，说所有正当的产业被继续人死了以后都是遗产，你就看他以前是不是正当的，是正当的就没问题了，许多人会说网络产业怎么办？我的账户我的电子商铺，这些问题你就凭据实际情况去判断吧。

他是不是属于虚拟产业，还是什么。这样酿成司法实务当中的问题。这是讲的第一个问题。

▌第二个问题，关于法定继续人的问题。法定继续人的规模和继续的顺序，我们这个划定是是比力差的。《苏俄民法典》1922年版的时候，它划定的和我们的法定继续人规模差不多，可是人家是包罗孙子女和外孙子女，我们现在把孙子女外孙子女都给赶出去了，你跑代位继续里继续去。另有继续顺序问题，我们就是两个继续顺序，我们现在的继续顺序当中，怙恃是在第一顺序，可是在苏联民法当中，怙恃不是在第一顺序，怙恃没有产业和生活泉源的时候，才是作为第一顺序。

我们现在通常怙恃都是第一顺序，我说这一部门要说资本主义的民法当中，市场经济的民法当中，以及我们原来国民政府的民法当中，继续规模，法定继续人的规模和继续顺序不是这样划定的。我们划定几亲等，或许差不多这五服以内的人差不多都有继续权。他只是远近而已，凭据血缘关系的远近。

然后说到继续顺序的时候，和我们有基础性的区别。第一个区别就在于配偶没有牢固继续顺序，配偶不是第一顺序继续人。

那么有的国家划定有第三顺序跟第三顺序继续，没有第三顺序，也是自己继续。原来你们看继续编的室内稿也是这样写的，有第一顺序配偶跟第一顺序继续人去继续，有第二顺序随着第二顺序继续，然后它的继续比例就发生变化。

然后第一顺序、第二顺序都没有的时候，人家就是自己继续了，不是说没有继续的问题，它是没有顺序的一个继续权。这是一部门，另有一部门就是怙恃不是第一顺序继续人，你去看一看，真正把怙恃作为第一顺序继续人的微乎其微，很少像我们这样写的。那么怙恃是第几顺序？他一定是第二顺序。第一顺序是什么？第一顺序就是子女、孙子女以及其他的晚辈直系血亲。

我说子女是第一顺序继续人，孙子女也是第一顺序继续人，曾孙子女也是第一顺序继续人。那么第一顺序继续人怎么去处置惩罚这么多辈分？有一条血缘关系亲等近的优先，有子女就没有孙子女外孙子女的问题，有外孙子女、孙子女、外孙子女就没有曾孙子女、曾外孙子女的问题，他们这里头一大串，可是他也是有个顺序的。可是他们永远是第一顺序，就是遗产一定要保证向下流转，怙恃为什么是第二顺序？怙恃要是第一顺序的时候，就会泛起遗产向上流转。

然后怙恃年事要比力大，然后她很可能就像旁边流转，就走到边上去了。这一部门讲的有没有原理？是有原理。

我们可以看鹤发人送黑发人，这是个小概率的事件。那么在这样一种情况下，不能作为一个基本的原则去划定，放到第二顺序能保证他就可以了，总的还是要维持遗产向下流转的问题。关于法定继续人和继续顺序的问题，大要上是这样，我们原来一直想把它做一个很大的改变，可是立法机关没同意，基本维持了。我们说进一步扩大法定继续人的顺序，继续编小组和婚姻家庭编小组一起商量都一致意见，说能不能扩大到四代以内的直系血亲旁系血亲都是继续人，最后没有被接受，然后现在只增加了一个，兄弟姐妹的子女可以代位继续，这一部门就把继续权扩大到了外甥、外甥女、侄女，就到了这个水平。

那么这一部门算我们把法定继续人规模有了一个适当的扩大，没有太大的扩大，不管怎么着总还算是有所扩大。没有第一顺序继续人的时候，那么兄弟姐妹可以继续了，那么他继续人还没死他就死了，这样他的子女就可以代位继续。

增加法定继续人的目的在那里呢？保障一小我私家死后他的遗产在他的家族当中去延续，仍然在他自己的家族当中，我们法定继续人的规模扩大，发生无人继续产业的概率就小。我们法定继续人的规模窄，发生无人继续遗产的可能性就大。

大家要知道1985年我们继续法写这个问题的时候，其时理念和我们现在理念还是纷歧样的，我们现在要充实保证私人的产业权利，和谁人时候还纷歧样，这讲的是继续的第二个问题。▌第三个问题，就是关于民事权利掩护的问题。这部门就说到了侵权责任编这一部门，我第一天上课的时候讲，在我的明白当中，民法是四个部门组成的。

第一个部门是《民法典》的总则，这部门划定民法的一般方法，然后下边两大支柱这边是人法，这边是产业法。那么人法产业法都是划定权利，行使权利的规则，那么权利受到侵害以后怎么办？底下这一部门就是侵权责任法。

侵权责任编是卖力掩护这些民事权利的。我们今天讲的这一个部门就是权利掩护的规则，就讲侵权责任编的问题。

对侵权责任这一部门我有特别深的情感。我是1975年到法院开始当法官，进去的时候23岁就当法官，在民庭就开始办案。列位今天或许没有这样的待遇，说你上法院不经由几年，书记员什么的，不行能一下子办案。可是1975年的时候法制不健全，进去就可以办案。

到1981年年头的时候，最高人民法院要开一个全国的民事审判事情集会，然后让各高级法院准备集会履历质料，我那会儿在通化中级人民法院，我们的高级法院给我们分配了一个任务，就是研究侵权损害赔偿的审判履历。谁人时候我恰好在研究室事情，把这个任务就交给我，然后我就跟我们民庭庭长到一个县法院去，把他们几年有关侵权的案件全部调出来，我们两个就随着看了，或许有泰半个月多，那十几天在那块待着，把它总结起来。

厥后就写了一个陈诉，就把这陈诉发到最高人民法院了。厥后我这小我私家胆子也比力大，我说这个工具我以为写得挺好的，我就把它再顺一顺，然后发给《法学研究》了。

文章刊登在《法学研究》1985年第5期，我这篇文揭晓以后我们通化地域也惊动起来了，然后我们高级法院也惊动了，因为我们吉林省所有的法院的人写文章，没有人在《法学研究》上揭晓过文章，当成了一件很大的事情。这个文章发的其时稿费是76块钱，然后我们庭长，另有我原来的师傅，让他们都帮我讨论过这个稿子，我把他们名字都署上了，就三小我私家的名字，然后就把这70块钱给他们每人20块钱，自己留了20块钱，还领了几块钱，拿出来10块钱，买了10斤糖发给大家。有了这么一个履历，这个履历以后就使我对学术研究就有了兴趣，然后对侵权法就有了奇特的情感，就一直研究侵权责任法，然后又扩展到人格权法，然后扩展到其他方面。

因为在法院事情时间比力长，哪一种民事案件都要接触，哪一种理论都去做一做研究，然后对民法当中每一个部门都有所相识，就形成现在这样。我记得有一年到日本去开会，然后早稻田大学的校长请我们用饭，用饭的时候就问我说杨老师你是研究什么的？我说我研究侵权法的，他说侵权法这么大，怎么一小我私家能研究得过来，我就想我说多了，我说我主要是研究损害赔偿，她说损害赔偿太庞大了，一辈子做不完。厥后我想或许人家外国人研究都是这样研究，我这讲讲故事就是关于侵权法，我对侵权法的这一段情感，这个情感一下就造就了这么多年，40多年就过来了。

所以今天要给大家讲侵权法的问题，我以为就有一种很亲切的这种感受。那么我们2009年的时候，除了出台了《侵权责任法》，这是全世界第一部成文的侵权法。

因为其他任何一个成文法国家没有单独划定《侵权责任法》，对我们自己而言是一个奇特的缔造。英美法系我们和他没有措施去比，人家不是成文法，人家是判例法。然后这一次把《侵权责任法》给它举行了修改、编撰，现在拿到了《民法典》当中作为最后一编——侵权责任编，即是是民事权利的掩护法。

那么我们在学习、明白侵权责任法的时候，你会看到侵权责任法从外貌上看起来没有太大的改变，基本的工具似乎还都在里头，主要的那些责任形式都在里边，似乎没有特别大的区别。可是这里头有一个很重要很重要的问题，就是它的性质有所变化。

▌这样我就先讲第一个问题，就是侵权责任编这一部门，它使中国的侵权责任法成了一个损害赔偿法。主要是损害赔偿法它的性质应该还是债的问题。这一部门变化我想给大家做一个先容，原来我曾想过，我们已往在《民法通则》当中，侵权责任属于民事责任和债法没有关系，原则上没有关系。

我们现在划定了侵权行为发生的是债，然后她又酿成了损害赔偿之债，那么在这种情况下对司法实践有没有影响？开始的时候我是以为改变了，应该是一个理论上的改变，对理论上有重要价值，可是对实践详细适用似乎不会有太大的影响。厥后再进一步，在人格权编划定了人格权请求权、身份权请求权，再加上物权请求权，现在这么一划定以后它就发生变化了，他对司法实务也发生很重大的影响。

所以我们来讨论侵权责任的性质的时候，就要特别注意这个问题。它在实践中也有特别重大的价值，我想把这个工具说给大家听一听，这个工具最早还得从《民法通则》的划定说起，民法它主要是一个权利法，它是划定民事主体享有民事权利的，那民事权利受到损害以后怎么办呢？他要有一个民事权利的掩护方法，民事权利的掩护方法，最基本的方法是请求权加民事责任。说权利受到损害以后，它发生了一个请求权，那么这个请求权是掩护权利的基本方法，这个请求权对应的是什么？对应的是民事责任，他们俩相互对应来起到掩护民事权利的作用，它是这样的一个结构，那么这样一个结构恰好和民法的基本逻辑吻合起来。

民法的基本逻辑这个是魏振瀛老师和郭美瑞老师经常讲的意见，他说民法一个基本逻辑结构应该是权利、义务、责任，那么要想实现权利，义务人就必须推行义务，那么义务人不推行义务，就会发生责任的问题，责任为了掩护权利，权利受到侵害以后让它恢复起来。这是民法的最基本的逻辑结构，那么这个结构当中就是这是权利，这是义务，那么这是掩护权利的方法。

这样一个掩护权利方法，我们在《民法通则》当中就把它叫做民事责任，不去强调请求权，而是强调民事责任，把侵权责任就放到民事责任里头，和违约责任放到一起，还包罗其他的民事责任都放到一起，这就组成这样一个完整的体系。民法通则所确定的就是这样一个逻辑。民事权利掩护的方法，就用民事责任来掩护。

那么其时在制定《民法通则》的时候，我以为应该是有一个比力大的误解，就是要把民事责任这一部门做大，做大做到什么水平，就是把所有的民事责任都放到这一章当中来写。然后就像刑法一样，有统一的责任组成，有统一的归责原则，然后有统一的结果，《民法通则》或许接纳的就是这种方法来做的。那么这样就把所有的民事责任全都写到民事责任这一章里头去，它不去区分哪一种民事权利，它掩护方法的特殊性，就把我们今天说的物权请求权、人格权请求权、身份权请求权，另有二次请求权统统都放到一起，和侵权就放在一起，搅合在一起，成了一个大一统的民事责任这样一个体系。那么这样一个体系好欠好呢？听起来挺好的，要有这么一个好工具欠好吗？可是问题就在于民事权利的类型和民事权利的类型之间差异太大了，它的掩护方法不完全是一样的。

你建设起来这么大的一个民事责任体系，其实是不现实的。为什么？欧洲大陆的民法典在几百年当中他一直保持那样一个结构，就是物权划定物权的掩护方法，债权划定债权的掩护方法，身份权划定身份权的掩护方法，继续是用继续的掩护方法，为什么是这样？为什么几百年人家不搞一个大一统的民事责任呢？问题就在这里。所以我们《民法通则》那样做了一个事情以后，我们用了这么多年以后，发现其实谁人想法有点问题，所以你看写条约法的时候要写条约责任，《民法通则》的条约责任就完全没有用了。

划定物权法的时候又划定了物权请求权，把这部门用物权掩护又拿到那里头去了。我们写侵权法的时候又写了一个侵权的工具，写的90多条放到那块，就即是《民法通则》建设起来的大一统的民事责任体系其实是解体了，那不是仍然回到了欧陆法民法典划定民事责任的方法当中了吗？所以这些实践证明我们接纳大一统的这种民事责任方法，其实是不切合民法生长纪律的。所以这一部门我们就形成现在这样的情况了。

我们现在不把侵权责任作为统一民事责任当中的一个部门，那么作为民事权利掩护方法，它仅仅是侵权请求权，它不是唯一的一个方法，那么另有物权请求权，另有人格权请求权，侵权请求权，甚至另有债的二次请求权，另有继续权的请求权，而且包罗知识产权的请求权，它是分成两个体系的。那么这样我们在写《民法总则》的时候，就走了第一步。大家看到，在划定债权的时候，在债的一般的划定当中，就说债是怎么发生的，因为条约、侵权、无因治理、不妥得利发生债，接下来划定了条约之债，接下来划定就是侵权之债。那么《民法总则》的这样一个划定，就即是完全把《民法通则》的做法废止了，我们就做了《侵权责任法》，侵权责任走了30多年，自己出去蹦跶了30多年，现在又回到债法体系当中来，就是这样一个历程。

那么走的第一步，把侵权责任的性质界定成债。受害人请求权是债权。那么接下来到了《民法典》分则各编的时候，侵权责任编有一个重大的变化，已往说的民事责任、侵权责任方式的那一部门，那一章，就是原来的第二章当中，把它完全就叫成损害赔偿了，第二章划定就是损害赔偿。就是说侵权之债最基本的方式就是侵权损害赔偿。

就是说一个侵权行为发生组成损害责任要件以后，受害人发生了侵权的请求权，那是侵权人相对应的发生了侵权责任。他也行使请求权，他要负担侵权责任，他负担了侵权责任以后，就救援了我的权利损害，就酿成这样了。

我们说到这一步的时候，看起来似乎它还是个理论问题，说了半天不还是理论问题吗？可是这就有问题了。我们说仅仅是理论问题和实践没有影响的时候，我们可能就没有思量到民事权利掩护方法，它是分成两套系统的，除了侵权责任请求权以外，另有物权请求权、人格权请求权。我们这样去看的时候，《民法通则》是把这些工具都搅和到一起，做了一个大一统的民事责任，那么现在我们把它离开，有侵权责任请求权，有物权请求权。那么这一分的时候怎么去分？这个就不纯粹是理论问题了，这就是实践上的问题，操作上的问题。

所以我仔细想想它对实践还是特别有价值的。在实践当中怎么样去适用物权请求权，怎么样去适用人格权请求权，然后什么情况下才要使用侵权的请求权，使用这两种差别的请求权的时候，它的规则是什么？它的结果是什么？它一定是要有区此外。就不会像在《民法通则》那种情况下，都是一个大一统的民事责任，就不区分这些工具。

所以在这一部门当中，我以为在实践当中，第一个最重要的作用就是要区分民事权利掩护的两种方法：一种我把它叫做固有请求权的方法，就是物权请求权、身份权请求权跟人格权请求权。那么另有一种是侵权的请求权的方法，这一部门就组成侵权责任发生的请求权，形成这样两个差别的体系。第二个部门对实践当中特别有重大的影响的在那里呢？分成了两套系统来掩护民事权利。那么这两套系统的区别在那里？我们看到固然首先是组成的问题。

现在我说我们在谈组成的时候，其实是在说侵权责任请求权的组成，为什么？因为侵权请求权以前是不存在的，只有发生了侵权行为造成损害以后它才气发生这样一个请求权。所以侵权请求权是一个新生的权利，在物权请求权、身份权请求权、人格权请求权等等这些请求权当中，他是固有的权利，他在权利自己当中就包罗着，那么他就用不着去组成，它说只要具备行使要件就可以行使，侵权责任就不是。

侵权责任请求权一定要具备组成要件，它才气够建立。这是它们之间的第一个区别。那么另有第二个重要的区别，大家看到我们在《民法典总则》的时候，划定了有些请求权是不受诉讼时效约束的，另有一个就是我们在人格权编当中，划定了人格权请求权，停止侵害，清除故障，消除影响，恢复名誉。这次把赔罪致歉也加进去了，这些都不受诉讼时效影响的。

我们是不是可以明白为，通常诉讼时效不影响的那些请求权，应该是人格权请求权、物权请求权、身份权请求权。通常受到诉讼时效影响，它一定是侵权请求权。这样我们就离开了。有一个问题大家看到返还产业的请求权，它到底是物权请求权？还是侵权请求权？这一部门我们要注意看，《民法典总则》关于不适用诉讼时效的请求权的条文的划定，在划定返还产业的时候，它是说不动产和挂号发生权利的那种，动产挂号的动产就是经由挂号的动产，这些是不适用诉讼时效的划定。

你要是一个不动产，你是一个经由挂号的动产，你说我返还产业不行，你凌驾三年就不是你的了，它就不受诉讼时效的约束。可是其它的动产要受到诉讼时效的约束，你的动产在人家手里，然后过了这个时间，三年时间是诉讼时效，你说你还去要请求返还产业请求权，这个时候适用诉讼时效的限制。我们这样看，返还产业有一部门是属于物权请求权的问题，有一部门是属于侵权请求权的问题。那么经由这样分析以后，我们在实践当中最起码有两个问题必须区离开：一个是行使要件还是组成要件，行使要件当中基础就没有过错的要件，可是侵权纷歧定，侵权基本上是要有过错的要件，除非执法尚有划定。

那么在这样一种情况下，我们在实践当中不就有特此外价值了吗？那么另有物权请求权的固有请求权，它不受诉讼时效的限制，侵权请求权一定要使适用诉讼时效的限制，对我们实践当中也有特此外价值了。所以这样一个变化很是的重要，绝对不是老师去讨论去打嘴仗的时候就能解决的问题。它对整个司法实践的指导是特别有作用的，所以法官也要把这些工具掌握好才行，要否则的话适用得差池照样会泛起错判的案件，这是给大家先容的第一个问题。

▌下面我想先容第二个问题，就是关于免责事由的问题。关于免责事由，前两天有一个媒体要我写一篇文章，说杨老师你无论如何写一篇文章。

其时写这篇文章就写的这样一个问题，就是《民法典》为什么特别强调免责事由？其实说起来免责事由如果划定得完善的话，就会给我们每一个民事主体更多的行为自由。大家看到这是行为人的行为，这个是民事责任，民事责任就是限制你行为自由的，你在民事责任这部门划定了这么多，免责事由划定得很完善，固然我这边行为自由就越来越宽。

我们《民法典》就是要寻找一个度，找到一个恰到利益的这样一个度。能够说这么多的情况都是可以免责的，那么这样就使行为人的行为自由有一个充实的保障，刚恰好对应起来。我们在研究免责事由的时候，其实我们说要从本质上看问题，它最终的效果是要保障行为人的行为自由。那么我们现在回到《民法典》当中来，看看《民法典》当中有这样的变化，在侵权责任当中划定的正当防卫、紧迫避险、不行抗力，拿到《民法总则》当中去了。

这样侵权责任编免责事由一下子就少了许多，看起来我们这次《民法典》当中在侵权责任编又增加了两个新的免责事由：一个是自担风险，一个是自助行为。其实增加的这两个部门，这两个免责事由，我们在写侵权责任法的时候都提出来过。自担风险当初没有写进侵权法主要的理由就是这个工具还不成熟，我们没有研究很深很透，要写到侵权法当中会不会有问题，这是一个理由。

说自助行为为什么其时没写，也是认为自助行为大家都懂的事情干嘛要写进来呢？这个理由就是大家都懂就没写。我们立法确实有这样的问题，认为我们都懂的事情就不必写了。我以为一个最典型的事例，你们看一下我们婚姻家庭编，就是以前的婚姻法，现在婚姻家庭编，伉俪间的一个重要的义务没写，就是同居义务，同居义务为什么不写？说大家都知道的事情你干嘛要去写呢？可是大家都知道才是应该遵守的行为规范，是吧？上一次侵权责任法没写自助行为，就是这个理由说大家都知道的事情不用写了，就没写。

那么这一次把这两个免责事由都增加进来了，应当说挺好的一个划定。可是仔细分析也还存在一些要进一步讨论的问题。我们先说自担风险，自担风险免责事由绝对不是大陆法系的工具，这是发生在英国的一个规则。

那么厥后美国也采取了这个规则，英美法最早的自担风险是解决的什么？是组织者的责任问题。如果在一个充满了危险性的运动，大家都知道你自愿去到场，危险发生了以后，不追究谁的责任？最早的判例或许是两个，一个就是有一小我私家是飞机驾驶员，我预计是那种小飞机，他喝醉了，然后他还要去开飞机，跟他一起喝酒的一小我私家就非得随着他去坐他的飞机，效果飞机飞上天以后失事了，掉下来，两小我私家都庆幸牺牲了，亲属说你醉酒开飞机还让我们去到场，你得负担赔偿责任，那么法官认为这个不应该负担赔偿责任，你看到他喝醉酒了，他开飞机，你还去坐飞机，你不是自担风险吗？自担风险就这么来的。这是讲的第一个案例。

另有一个案例，说一小我私家去滑雪，在滑雪场滑雪的时候，他冲出了雪道，撞到柱子，造成重伤，他把组织者告上法庭，法院也讯断这也是自担风险。滑雪原来就有这个问题，你控制不住跑出去就容易撞着，那你不自己找的吗？最后也讯断是自担风险，这就是当初最早的两个自担风险的案件。你们可以看到这两个自担风险的案件，说的都是运动的组织者或者运动的提倡人，这样一个有危险的运动，你要自愿去到场，失事以后你别去找人家，这就是自担风险最基本的谁人工具。

固然自担风险厥后越弄越完善，包罗了更多的工具。你们看一看我们现在自担风险的划定，我不去念条文，我就讲或许的意思。第一千一百七十六条 自愿到场具有一定风险的文体运动，因其他到场者的行为受到损害的，受害人不得请求其他到场者负担侵权责任；可是，其他到场者对损害的发生有居心或者重大过失的除外。

运动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的划定。第一款划定它是解决自担风险当中的到场人造成的损害。

它是说自愿到场有一定风险的文体运动，限制得很死，讲的文体运动，其他到场人造成了他的损害。那么其他到场人只要没有居心或重大过失，他就不负担责任。这一个划定你以为和人家原来自担风险最早的判例是一样的吗？不是一样的。那么自担风险原本它解决的是运动的组织者的责任，我们这部门在第二款当中划定，第二款就划定具有一定风险运动的组织者，他负担不负担责任？去适用违反宁静保障义务的划定和适用学校等教育机构对未成年子女的责任的划定。

原来侵权责任法的37条、38条、39条、40条，你看我们就把自担风险剖析成了两部门。这一部门用的是到场人的这部门责任，他是自担风险的规则；可是组织者的责任就不用这个规则来处置惩罚了，他是用的违反宁静保障义务这样的规则来处置惩罚。你尽到了宁静保障义务你就没有责任，没尽到宁静保障义务你就有责任。今天下午跟他们几位在一起聊这个事情的时候，说到自担风险当中，或许我们现在说前面这种情况就到场者责任的免去问题，最典型的案件就是石景山法院判的一个案件。

初中放学以后，一男生不回家在学校操场踢球，自发组织的踢球，那么踢球的历程当中，这边一个学生就带着球冲进去了，然后就要射门，对方的守门员就紧张了，要去扑这个球，效果这个球一脚射门射出去了，守门员上去一扑，效果就没扑住，碰了一下手，然后打到眼睛，导致眼睛基本上失明晰。受害的这一方家长就不干了，就找学校，学校说也不是我们的运动，和我们没有关系。然后他就把射门的学生告上了法庭，让他的家长来负担赔偿责任。这个案件法院在讨论的时候有两种意见，那一种意见是不负担责任。

射门，那不就得射门吗？还能提前告诉你靠边上我要射门了，要不要别伤着你，能这么说吗？这样的情况下怎么能让人家负担责任呢？还是说我要提前告诉你我要把谁人球踢到谁人门边框上去，你要往那一扑脑壳遇到谁人门边把脑壳碰破了，也要我卖力任吗？另有一种意见说这究竟双方都没有过错，要不要适用公正分管损失的规则？两种意见。那天他们庭长问我说，杨老师你说个意见看怎么弄好，我说两种都对，为什么说两种都对呢？对，就是说它是自担风险。要说那种公正分管损失规则对的话也行，因为确确实实一小我私家的行为造成另外一小我私家的损害，双方对于损害的发生都没有过错，完全切合这样的要求。可是真正这个案件的公正的裁决是不应该负担责任的，他就是个自担风险问题。

厥后法院就讯断自担风险了，就不负担赔偿责任，厥后还在法院报上登了一条消息，有个小评论，法官在讯断书上写得也很带劲，说本院认为足球运动是充满风险的运动，然后你怎么自愿到场，怎么样写得很好的一个讯断书。我说的案件是跟我们现在自担风险条文当中第一款最完全一致的一个案件。

就第二个部门，大家看到前一段时间不是有这么一个案件吗？说谁人人爬高楼，然后拍成视频，上什么网站，去播，突然一天失手了掉下来，失事了，然后向法院起诉，要求网站负担责任。如果说网站这部门要有一定的组织者性质的话，应该是适用第二条，就看它尽没尽到宁静保障义务。如果说人家网站就是网站，你这个工具就拍完了，上人家那里去发一下，和人家网站有什么关系呢？厥后我听他们讲这个案件网站还给了人家一定的指导，那么这里就要看网站对于他的充满危险的文体运动，有没有组织者的职位？要有组织者的职位，那就应该走第二款看他有没有违反宁静保障义务，他不是组织者，他就没有责任。

这个部门就是我们现在说的自担风险划定，自担风险的划定，我们剖析开或许就是这样子。大家再看下自助行为这一部门，自助行为它是说当自己权利有可能受到损害的时候，来不及找到公力救援，可以用私力救援的方法来掩护自己，这个工具完全没有问题，大家都认可的事情。

那问题就在于针对侵害自己权利危险的时候，小我私家接纳自助行为是什么样的自助行为？你们看现在我们这条文当中，它就说了接纳那种扣押财物的方法，可是你们千万记着，扣押财物不是“的方法”，还是扣押财物“等方法”。那么这里“等”就有学问了，王泽鉴教授有一个评价说我们执法当中“等”太多了，另有一个就是执法尚有划定的除外也太多了。

那么这一部门“等”太多了，有些地方“等”可能是有点问题，可是这个“等”是有深刻寄义的。第一千一百七十七条 正当权益受到侵害，情况紧迫且不能实时获得国家机关掩护，不立刻接纳措施将使其正当权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在掩护自己正当权益的须要规模内接纳扣留侵权人的财物等合理措施；可是，应当立刻请求有关国家机关处置惩罚。

受害人接纳的措施不妥造成他人损害的，应当负担侵权责任。我们说当一小我私家的权利有受到侵害的可能，他可以接纳的方法当中，应该是包罗两种主要形式。大家看一看，例如说你开了一个饭馆，说几小我私家上来用饭，吃完饭以后，都没带钱。怎么办？两个措施，第一个措施扣押产业，说你手脖子上戴了一个十几万的手表，说要不你就把手表先放到我这来，你就回家去取钱，这种就是扣押产业的方法。

另有一种方法，他说你们三小我私家在这用饭不是吗？说你留下，你们两小我私家回去取钱，或者你们两个留下，你这一小我私家回去取钱，这叫什么？这叫羁绊人身。羁绊人身即是是限制人身自由，限制人身自由是侵权行为，你凭什么限制我的人身自由呢？但他恰好就是自助行为。那么自助行为也是包罗羁绊人身的。

我们就可以看到，其实我们在解决自助行为的方式的时候，一种方法是扣押产业，一种方法是羁绊人身。可是我们为什么没写羁绊人身呢？立法者就担忧有一个问题，说我们这地方公然说要羁绊人身，会不会有个导向？会不会有滥用的问题？所以这部门说得隐蔽一点，把它放到“等”里头去。那么这个“等”它就没有明说，我们说里头包罗可以羁绊人身。

就是说一旦我们的权利有受到侵害的危险的时候，羁绊人身也是一个措施，也是自力救援的一种方法。所以这一部门大家在学习的时候，要看“等”里所包罗的内容，这一部门要特此外注意。

大家看一看，我们在讲免责事由体系的时候，可以看到《民法总则》当中有免责事由，侵权责任编增加了两个，原来另有三个。第二种原则适用。

那么大家看，这些免责事由即是是侵权责任法都可以适用的免责事由。然后你再看我们侵权责任里头，从第三章开始划定详细侵权行为的时候，很多多少详细侵权行为都划定了免责事由和减轻责任的事由。你例如说医疗损害责任划定了三种免责事由，除了这些以外，大家看到另有一个情况，有其他执法划定免责事由的，侵权责任法也要适用。

我们整个免责事由或许就由四个部门组成：《民法总则》一部门，侵权法的侵权责任编的一般划定当中有一部门，侵权责任编的特殊划定当中有一部门，然后其他执法当中另有一部门，特别法当中另有一部门。这四个部门组成完整的免责事由的体系，还包罗人格权编当中的新闻性，也是免责事由。另有以真人真事为形貌工具的和非以真人真事形貌工具的这部门，都有免责事由的划定。

所以把这些工具完整地综合起来以后，我们就可以看到形成了一个完整的免责事由的体系，它来掩护我们每小我私家的行为自由。▌第三个问题，也是一般性的问题，就是侵权责任编中侵权责任掩护的规模也挺重要。

我记得是昨天还是前天，有一个同学特别强调提出来说要解决一下，讨论一下关于债权侵权的问题。大家看到，我们在侵权责任法第二条第二款当中，划定的十八种权利中没有提到债权，可是它也有个“等”，就像我适才讲自助行为的“等”一样，它也有个“等”。写侵权责任法的时候，这个问题其实也讨论了很长时间。大家可以看一看，人大法工委民法室写的《中华人民共和国侵权责任法释义》，就是执法出书社的红皮的那一个，在讲第二条第二款的时候，确确实实说这“等”里头包罗债权，可是问题在那里呢？他这个究竟不是在执法里说的，是你在释义里头说的，那么释义有这么大的效力吗？有的法官就相信侵害债权组成侵权责任，可是有的人就不认为侵害债权是侵权责任，包罗最高人民法院的讯断书当中也说过，债权不是侵权法掩护的规模，就泛起了债权掩护没有执法依据的问题。

那么，这一次我们在编撰侵权责任编的时候，接纳了一个很特此外措施，大家去看1164条，侵权责任编调整因侵权行为侵害民事权益发生的民事执法关系。那么这里头讲的就是侵害民事权益，说明什么？民事权益就是侵权责任法掩护的规模。那么侵权侵害的民事权益，里头一部门包罗的是民事权利，另一部门包罗的是民事利益。第一千一百六十四条 本编调整因侵害民事权益发生的民事关系。

这样民事权利这一部门怎么去界定呢？那就应该回到《民法总则》当中，民事权利这一章划定了七种民事权利：包罗人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继续权，然后再加上股权和其它投资性权利。这七种权利是民法总则确定的基本权利类型。

我们说到权利的时候，固然是要靠它来解决，来解释，来作为执法依据。那么，这样债权固然也包罗在里边，除非它说侵害民事权益发生了什么民事关系，它说债权除外，可是《民法典》没有这句话，所以债权一定是包罗在里头。

那么现在我们就可以说我们债权纳入侵权责任掩护规模完全没有问题。再简朴往下说一说民事权益里头的利益是什么？大家知道利益经由执法掩护，那就酿成了法益。

我们中国的民法很少说法益的问题，其实用执法掩护的利益，就是法益，执法不掩护的利益才叫纯粹的利益。这个问题怎么去明白？我是这样看的，就是在民事领域当中，我们社会生活当中有一个很大的民生利益群是吧？那么这个利益怎么去区分呢？民法把它分成了三段：第一段，用权利来掩护，所以我的意见就是民事权利的客体应该是利益，它所掩护的这一部门利益，这是一段；第二段，民事权利不掩护，可是执法用其他方法举行掩护的利益，这就叫法益了。你看我们按一般人格权掩护的是其他人格利益，讲的是这一段；那么另有一段，民法不掩护，这一部门利益太微小了，或者太一般了，或者能归纳综合到其它的利益当中去，所以这一部门是掩护的。

今天另有人说，杨老师你讲过亲吻权的案件，四川有一个女士坐出租车的时候，因为撞车，把嘴撞破了，然后在医院缝好了以后，长好了回家说她跟自己丈夫接吻的时候没感受了，亲孩子也没感受了，说这下把我的亲吻权给弄没了。厥后状师就署理她向法院起诉，就侵害了她的亲吻权。

我一听我说这不搞笑吗？我说要是亲吻权都能建立一个权利，只有几个功效就有几个权利，只嘴有用饭的功效我就有用饭权，有骂人的功效就是骂人权，嘴另有抠牙的权利吗？这种情况一个嘴受伤，它会使嘴的一些功效丧失或者是削弱，这些部门他纷歧定要单独设一个权利来掩护，你说康健权受到损害完全就可以了。所以亲吻的这一部门，它不是民法掩护的问题，所以它被清除在外边，这是讲的利益的问题。利益的问题，因为时间的关系我就不详细去展开。

通常我说的利益包罗了五种情况：第一就是其他人格利益，第二是胎儿的人格利益，第三是死者的人格利益，第四个是其他身份利益，第五是其他产业利益。在这里我就不详细讲了。

再讲讲侵害债权，侵害债权原则上说应该是居心侵权，可是在债权要是具有一定公示性的时候，过失或者重大过失也可能组成侵害债权。例如通常说的侵害债权的时候是居心行为。你们可以看一看，侵害债权在通常的情况下一定是第三人侵害债权。

首先第一点应该是一个正当的债权；第二，一定是第三人侵害债权；第三，第三人一定要有居心；第四，一定有债权不能实现的结果；第五，它们之间一定相互有因果关系。那么在这样一种情况下，居心才气组成侵权，这是侵害债权了。

但必须所有的都是居心才组成侵害债权么，也纷歧定。如果说有一个债权，它是有一定的公示方法的，大家都知道，这个时候过失就组成侵害债权。

例如说预告挂号，预告挂号我们说它似乎是通告的，似乎我是物权的挂号，可是实际上那时候他基础就没有取得物权，它其实还是一个债权的，通过预告挂号的这种方法，其实把债权做了一个公示，这时候你都明知道人家债权有公示，然后你侵害人家债权，还必须是居心吗？过失也照样组成侵权。▌再讲一个问题，就是关于网络侵权的责任问题。大家看到我们原来在侵权责任法讲网络侵权的时候，就一个条文就是第36条，那么这一次在侵权责任编当中，把它酿成了4个条文，酿成了一个很庞大的条文体系。

大家可以看到这4条当中第一个条文和最后一个条文，其实是把原来36条的第一款和第三款展开了，这部门我就不详细说。关键的问题，增加的部门是讲的原来侵权责任法第36条中间的第二款，这一部门也展开了。

第一千一百九十四条 网络用户、网络服务提供者使用网络侵害他人民事权益的，应当负担侵权责任。执法尚有划定的，依照其划定。第一千一百九十五条 网络用户使用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者接纳删除、屏蔽、断开链接等须要措施。

通知应当包罗组成侵权的开端证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当实时将该通知转送相关网络用户，并凭据组成侵权的开端证据和服务类型接纳须要措施；未实时接纳须要措施的，对损害的扩大部门与该网络用户负担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当负担侵权责任。

执法尚有划定的，依照其划定。第一千一百九十六条 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包罗不存在侵权行为的开端证据及网络用户的真实身份信息。网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并见告其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。

网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当实时终止所接纳的措施。第一千一百九十七条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户使用其网络服务侵害他人民事权益，未接纳须要措施的，与该网络用户负担连带责任。那么第二款大家知道这叫什么？这叫避风港原则，他借鉴的是美国前几年数据版权掩护法案，用的规则就叫避风港原则，可是避风港原则它包罗两个部门：一个部门就叫通知的规则，一个部门叫反通知的规则。

那么，我们侵权责任法第36条第二款仅仅划定了通知规则，没有写反通知规则，就是这样的一个权利设置当中，划定了这一个没划定这一个，因此这个部门是残缺的。那么厥后侵权责任法实施以后，我跟有些状师说，在36条第二款的背后隐藏了一个工具，这个工具是什么？就是反通知规则。侵权责任法没把它明确地写出来，那么如果我们发现案件里包罗反通知问题的，不妨向法院去起诉，让法院去作出一个讯断，来确认这个反通知权利。这样就可以把第36条第二款背后隐藏的工具展现出来，让法院讯断去确认，就缔造一个像有先例讯断似的，起码是个典型案例是吧？可是没有实现。

那么这一次为什么能写进反通知规则，我以为最重要的就是《电子商务法》写了。《电子商务法》在第43条划定了反通知规则，它划定了通知规则以后，接下来写了一个反通知规则，反通知规则是个什么意思？就是说当一个网站上泛起了侵权行为，这一方当事人认为是侵害了他的权益，这个时候他实际上有一个通知的权利，通知权利就是向网站提出通知，说这个信息是侵权的，你要把它删掉、屏蔽或者是断开链接，那么通知权的义务主体是谁呢？网站。

我们叫网络服务提供者。那么他接到了通知以后，就应该实时地接纳须要措施。如果你实时接纳了须要措施这个网站就进到了避风港里头，它就再也不负担责任了。那么如果他没实时接纳须要措施，这个时候就扩大的损失部门与侵权人他们两个负担连带责任，这就是我们原来36条的规则，它仅仅划定了是这样一个规则。

你们仔细分析一下，会发现他在网上发个帖，他就说侵权，他就让网站删除，网站删除了以后，人家说我基础就不是侵权，你凭什么给我删除？他就一点说话的余地都没有了，说删就删了，我说不侵权，一点招都没有，执法没有划定救援措施，那么这样会不会就形成了网络表达自由的不平衡，是不是这个原理？你可以说我侵权就给我删掉，我说不侵权我就一点招都没有，我就得忍受，就没有权利来救援。那么说反通知规则恰好是给他的一个权利，你说我侵权你给删除了，我说我不侵权你应该给我恢复，这就叫反通知。这两个工具设置到一起，才气够真正实现网络表达自由的平衡。双方利益就是一样的。

所以我们只有通知的划定，没有反通知的划定，一方享有权利，另一方什么权利都没有。那么这一次我们在侵权责任编当中把这部门都配齐了，就借鉴了《电子商务法》对应这4个条文，在《民法典》中也设置了4个条文，这4个条文就组成了完整的网络侵权责任的规则体系。大家看看大要上是这样：第一，无论是网络用户还是网络服务提供者，只要你在网络上实施侵权行为，你就要负担责任，这跟一般的侵权责任没有区别，也是过错原则，也是自己责任。

它包罗两种：一种你在别人的网络上实施侵权行为，这是网络用户对差池？网络服务提供者，你在你自己的网站上去揭晓侵害他人的实施侵权行为，固然你自己负担责任。我们这次起草《民法典》的这一部门的时候增加了一个划定，就是执法尚有划定的除外，执法尚有划定的除外说的是什么？其实就是说电子商务法当中有特别划定，在消费者权益掩护法当中，对于网络生意业务平台，他的侵权责任也尚有划定，甚至是食品宁静法也有另外的划定。这些部门他有另外划定的时候，他根据另外划定去处置惩罚，就不适用这个条文。

这讲的第一款。那么第二款划定就是通知规则，这个通知规则除了原来第36条第二款写的那些内容以外，增加了两个最重要的条文，其中最重要的规则就是第一，他行使了三个变化：第一，就是你要想行使通知的权利，你必须提供对方侵权的开端证据，你就要有一定的证据，不能说没有证据，你就说人家侵权，然后就给人家删掉。

你要有开端的证据。第二，要提供对方的真实的身份信息。这样法院好去找到当被告这小我私家。第二个增加的规则是什么呢？网站接到了通知以后，给人家删除，不是吗？然后你要通知网络用户就是发帖的网络用户，你不能不告诉人家，这样对方一定能知道为什么给我删掉了？第三个规则是什么呢？错误通知，就错误地行使通知权给人家删帖，你要负担赔偿责任。

你们要注意，后边又有一句话，执法尚有划定的除外。这个是讲的电子商务法第42条，如果是居心的行使通知权，侵害人家的知识产权，你要负担处罚性赔偿增加一倍。

这三个方面都划定进来以后，就把通知规则完善起来了，就不是原来那样简朴的事情了。那么第三个条文，新增加的就是反通知规则，你给人删了以后，人家说我不侵权，我得有救援方法。那么这时候就说他接到被删除的通知的时候，他认为不侵权，他就可以向网站提出一个声明，这个说的什么意思呢？行使反通知权的方法是以声明的方式举行，你提作声明说我不侵权，网站接到这个声明以后，就要把声明马上转给说你侵权的谁人人，你赶快想措施，想什么措施也是我们划定的规则，就是你要在合理的期间内去向有关部门投诉或向法院起诉。

这里用了合理的期限，原来参考的是《电子商务法》的划定就是15天，后把它改成叫合理期限，合理期限又需要去界定，那么界定我以为应当参照电子商务法的划定是15天，那么这15天期限里你要去投诉，你要去起诉，过了15天你没投诉也没起诉，你就是没通知网络服务提供者，你说我起诉了，我去投诉了，15天期满，合理期限届满，那么网络服务提供者就要给人家恢回复来的行为。你们看这一部门划定得也挺好的，那么一个反通知权，然后配合起来，就形成了一个完整的规则体系，使双方的言论表达自由获得了平衡的掩护。最后一个条文划定的是什么？就是讲的红旗原则。

红旗原则说的是什么？就是说为什么叫红旗原则？网络上红旗飘飘了，侵权行为红旗飘飘，网站网络服务提供者基础什么事都不管，不实时接纳有效措施，调停措施，你就要负担连带责任。那么原来在侵权责任法当中写这个条文的时候，就是第三款的时候，知道侵权行为你实时接纳措施，知道发生争议到底包不包罗应当知道，官方解释说应当知道，包罗已经知道和应当知道就是明知和应知。

这次明确了是吧？包罗明知也包罗应知。他这次第4个条文解决的是这个问题，那么你们看一看，网络侵权责任在原来侵权责任法第36条的一个条文划定的基础上，展开成了四个条文。这四个条文就把这个规则做得特此外完善。

今天给大家先容民事权利掩护法，侵权责任编这一部门，我就给大家讲这么四个问题。互动问答环节目录问题1.关于民法典和司法解释的关系问题？问题2.伉俪之间的忠诚协议是否有效？问题3.关于安乐死的两种类型及其认定？问题4.民法典对全职太太有没有执法掩护？问题5.本次民法典中最具有划时代意义的条款是什么？问题6.打印遗嘱和代书遗嘱的区别？问题7.人工生育子女的执法职位问题如何？问题8.丈夫婚内出轨，有私生子，现在起诉仳离一审正在等候排期，如果一审不判仳离，2021年二审是不是按新执行的民法典执行讯断？问题9.医疗过错的判定，是不是认定医疗损害责任的要件？问题10.当事人之间条约形成的居住权，对房产所有人的债权人实现债权造成阻碍如那边理？问题11.民法典总则部门是零变化吗？问题12.仳离时抚育权判给女方，孩子成年后能否以户口在爷爷奶奶家要求法院判断，其在奶奶爷爷家甚至父亲家有居住权？问题13.买卖条约当中的风险肩负详细讲的是什么呢？问题14.仳离岑寂期在实践中详细怎么适应？问题15.在侵权损害赔偿案件中，主张产业损失的利息是否有执法依据？问题16.被继续人自杀前通过微信给前妻说句话，屋子留给儿子算作其遗言了，问这个是否为有效的遗嘱？问题17.仳离协议约定所有伉俪配合债务由男方负担，所有伉俪配合产业归女方所有，仳离后债权人行使打消权，从女方产业中受偿，今后女方有权向男方追偿吗？问题18.婚内一方不支付生活用度和子女种种用度，只有另一方支付，无任何约定，另一方可以能否请求对方支付？声明：本文转自“ 执法出书社”微信民众号，在此致谢！ 最高法司法案例研究院。

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